沟通中国传统与西方法意:法学家赵凤喈的学术思想

刘 猛

摘要:赵凤喈是中国近代史上的法学家,毕业于北京大学法律学系,长期在清华大学法学院任教。他深具法治信仰与规则意识,注重法律规范外的社会实践,拥有社会责任感,对政治现代化、民主化充满信心。他治学领域广泛,法史、法理、民法、行政法等各学科皆有涉及;他的重要著述是《中国妇女在法律上之地位》和《民法亲属编》,前者具有永久价值,后者仅为一时之作;他不能算是彼时的一流法学家,但学术水准也已跻身那个时代的前列。他的学术研究,涵盖中国传统法制、法律思想与西方法制、法律思想,希冀参考古今,博稽中外,沟通中国传统与西方法意,为中国的现代化增添动力。

赵凤喈先生(1896~1970)是中国近代史上的法学家,他长期在清华大学法学院任教,抗战时期随校南迁,任教于西南联合大学法商学院。由于时代原因,现在对他的了解极少,本文尝试做一个勾勒。

一、生平

赵凤喈,字鸣岐,安徽和县人。幼年按照家里要求背诵《诗经》《左传》等古典,走科举取士之路,不久时势变迁,宣统元年进到县城一座开风气之先的福音堂学校读书,“丢开‘子曰’‘关关’,我固然感觉都一种最满心的愉快,然而日常又要来几遍‘我们在天上的父’,未免兴味索然”。1913年,他到南京钟英中学读书四年;毕业后考取了北京大学预科和北洋大学预科,他进入北洋大学预科读书,“不知道是童年的风头欲在作祟或者是愚昧无知,入学后不到一学期便闯下了滔天大祸,被校方以不守校规的罪状开除了我的学籍。尚幸北大的特别通融,使我这无校可归的捣乱虫得了安身的场所”。[1]

在北京大学读了二年预科四年本科,本科就读于法律学系。1925年毕业,经过胡适的推荐,回到家乡,在安徽法政专门学校教书,有同学回忆此事说:

赵凤喈同学,安徽和县人,北大法律系毕业,成绩很好,他想到安徽法政专门学校教书。我找胡适,他毫不迟疑,写推荐信给安徽法专光明甫校长。赵遂到安庆,在安徽法专教书,后来又到清华大学任教了。[2]

“衣食于奔走”,1926年10月他返北京,回北京大学法学院读研究生,并撰写出《中国妇女在法律上之地位》的论文,[3]1928年3月由中华教育文化基金董事会社会调查部出版、商务印书馆发行。

1927年,赵凤喈到南京,“一方面在东南大学教点书,一方面在江宁法院做个推事”,[4]“这时法院的案件多极了,每月总有三十余件,每天白昼必得审讯一次,晚上还要做判词编讲义,真真忙得不了。这是我的最勤劳生活中的一页。‘教然后知困’‘书到用时方恨少’,我在推事任内,常感到自己所做的判决总有自己不满意的地方;在讲堂上,总觉得自己的空虚。因此,我决定了再过几年学生的生活,给自己一些可能的充实。”[5]1928年秋,留学法国巴黎大学。1931年回国,任中央大学讲师。

1932年清华大学设立法律学系,聘请燕树棠为法律学系主任;1932年8月,赵凤喈任清华大学法律学系教授;[6]1934年,法律学系停办,转任政治学系教授。在清华,赵凤喈讲授“行政法”“民法通论”“刑法通论”等课程。

抗战爆发后,国立北京大学、国立清华大学、私立南开大学迁往长沙组成临时大学,后又迁昆明改名国立西南联合大学。他随校南迁,任西南联合大学教授,并担任过联大法商学院法律学系代理主任。[7]

联大时期,师资缺乏,赵凤喈开设的课程有物权法、民法通论、国际私法、行政法、亲属法、继承法、民法债编、中国法制史、法院组织法、法学绪论。

西南联大的学生们这样描述他:

清华政治系教授,教有关法律的课程,到联大后他就在法律系。赵先生确可以称得上“一无所长”,假如一定要说出他的长处,我只好举出“爱管闲事”一点,当燕主任“倦勤”的时候,他便得其所哉做起“代理主任”来。教书极不高明,却硬要摆出“严格”的样子。“一二•一”运动完结时,他曾很威风的把艺术股的颜料等物,“扫荡”干净。事后他对教授们说起这件事,得意愉快之情,还溢于言表。[8]

抗战期间,虽然身处后方远离战事,但物价不断上涨的环境也让学人们的日子不好过。“民国二十七年时每月只要七元还可以天天吃肉吃鸡蛋,每星期打牙祭时还可以吃鸡吃鱼,到三十年时已涨到每月二百元,以后生活费用更跳跃式的增高,到三十三年每月伙食费涨到一千多元,三十四年到五六千,三十五年一万元,还是终月尝不到肉味。”[9]与战前相对来说优越的生活来说,抗战时期的生活着实难捱,“不管物价涨了多少倍,薪金的增加总不出百分之几,几倍和万分之几相比,生活就自然愈来愈困难了,同事们除了少数几个有办法的以外,多数的人每月拿到的薪金,只能用到月中,下半月如有什么用项,就只能等到月底发了薪时再说了。领到的薪水虽逐月增加,但一看到那些全新的,连号码都连着的钞票时,马上就又想到这一月内通货的膨胀,又不知到了怎样的程度,那末物价又不知要涨到什么地步了。到了收入不只足以维持最低的生活时,那末在校外兼差就成了唯一自救的办法。”[10]

迫于生活,很多联大教授纷纷出走陪都,去谋一官半职,或者在重庆另找一份可以养家糊口的工作。留在昆明的教授们也在教学之余,各谋办法在校外兼职,以贴补家计。于是有的教授刻章制印,有的教授卖字卖画,有的教授卖文卖稿。对于法律学系的教授们来说,一技之长可以糊口挣钱的,便只有律师职业了。但在当时,律师职业被视为三教九流中的“下流职业”,普通人为传统的诉讼理念影响,大多看不起律师。即使如此,法律教授们迫于生计,还是有很多人兼职做起了律师,赵凤喈就是其中的一位。所以他打算做律师时,遭到师友的善意阻拦,燕树棠先生劝他说,“战事快要结束,吃苦受难的时候就要过去,做了好人就要做到底,不必中途变节。况昆明的环境不好,在别的地方律师还可以做,昆明是不宜做的……。”但赵凤喈觉得,“朱门内的狼犬有好几条,每口要吃牛肉三五斤,我们每日要吃一个鸡蛋倒不可能。我个人吃不着鸡蛋,可以自怨自叹,小孩子吃不着鸡蛋,把身体弄坏了,觉得有一点对不起他们……。”[11]其间有一次,燕赵二人去一家小牛肉馆吃午饭,要了一小碗牛肉,一碗白菜汤,白米饭各两碗。目睹后来一位司机,牵着一条肥壮的狼狗,连买了两大碗牛肉给它吃。两人相顾,十数分钟默无一言。赵凤喈形容自己是“懒云出岫违心初”,他“宁愿做真小人,不愿做伪君子”,觉得“律师就不算是好职业,充其量还不失为真小人,如果偷偷瞒瞒底弄了几文钱以维持生活,还不如公然做律师为正当。”他最终下海做了律师,并且志愿要做“第一流律师”。

律师执业以后,赵凤喈上午在联大上课,下午二至六时到事务所办公。他放下学者的架子,“用讨饭方式”谋得云南兴文银行总行的法律顾问,其后又担任几家云南地方银行的法律顾问。[12]

从1943年1月到1946年8月,他做了三年八个月的律师。借着做律师的机会,讲所讲所授的法律应用于实践。这三年多的时间,“共接收民事案件五十三起,刑事案件八起,指定辩护二起。登记事件十二起,公证事件六起。代办通知书约十五起,代订契约及签证契约约十余件,代为登报事件约三十起。受任常年顾问,三十二年度有二十家,三十三年度有二十四家。三十四年因抗战胜利,未留记录,约十七八家。”[13]

赵凤喈做律师,并非唯利是图,他接办案子,“不特要不违法,且不违背社会上一般人的道德观念”,有的案件与道德相悖,他便不予受理。[14]在处理民事案件时,一概以和解为原则,因为在他看来:

中国现行法制和司法制度,因袭西方文物而来。采行欧西制度,须具备三个条件,方可行得通,或说推行无弊。一要人民有相当的现代知识,二要人民有金钱,三要人民有时间能忍耐。中国社会缺乏第一第二两项条件,即第三项条件,也不完全具备,盖人民虽有闲暇,颇少忍耐。所以不能忍耐者,大半皆缘于穷。俗语说得好:“午时发财,巳时难挨。”此系表示穷人不能多忍耐一小时,盖一小时之后,他的生命或将发生危险。如此说来,现行司法制度,尽管合理,却不合用;只有便利好讼之徒,藉诉讼程序之拖延,从中得利。[15]

法学在很大程度上是实践之学,这大抵是他从众多的司法案件得出的经验之谈。

1946年清华复员北平后,他回清华园任教,复员之初的政治学系师资紧缺,在职者仅张奚若、赵凤喈、邵循恪三人。其后,清华大学决定重设法律学系,赵凤喈担任法律学系主任,后来政治学系主任张奚若辞职,赵凤喈还同时担任政治学系主任。[16]此外,他还兼任任法科研究所政治学部主任。

初建的法律学系,师资匮乏,教授仅赵凤喈、王克勤两人,助教李声庭一人,仅招收一年级新生一班。[17]赵凤喈用他自己的理念建设法律学系:

……系主任赵凤喈先生,他看透了目前中国政治的不上轨道,社会秩序的紊乱,完全是大多数的人们失去了守法精神,以致公理泯灭,正义消沉;所以他在北京大学“五四”纪念会上曾大声疾呼:“在中国有史以来,法家总是失败的,现在应使法律与民主、科学一样的被提倡。没有法律,民主与科学都会受到冷酷的摧残,人类社会的优良制度与秩序也要失去了保障。”他以他要建立一个新清华法律系的精神,是从两方面进行:第一是注重专门知识的基本训练,严行考试,增加课外阅读时间,参考书多半是英文本与法文本,亦有中文及日文本,同学可以自由的选择,对于阅读上是极为顺手的。杂志有专门的刊物,也有些通俗的论文与短评,来补充教科书之缺陷。系里又有小的图书馆,也订有国内外的杂志报章,供给本系同学流瞰,虽不敢说蔚为大观,不患无书阅读倒是真的。第二是培养同学的守法精神,在不定期的全系同学谈话会中,我们同学可以随便发表意见,无话不谈,他常常以道德心、正义感来诱导青年,最后希望同学在学校内即养成守法习惯。因为培养优良的法治人才是建设新中国首先要做的工作,所以这种清华法律系的新作风,也许是对的。[18]

法律学系虽然刚刚创办,“比较冷静”,“可是这却丝毫未能影响到她的地位与前程。在专家的黾勉努力下,教学之外,仍进行着深深入微的研究工作。”[19]可惜好景不长,随着国共内战的局势转变,教育很快随着政治换了模样。

除了教育本行,他还参选北平市参议员和大学独立学院教员团体立法委员,这都是他面对其时中国破败的现状,企图以所学治理现实,可惜当选参议员比较顺利,参选立委过程中困难重重。[20]此外,沈崇案案发后,他应北大之邀担任此案的法律顾问。

1948年12月15日清华大学“解放”,1949年1月10日被北平市军事管制委员会接管。1949年7月清华大学调整院系,合并人类学系与社会学系,还按照华北高等教育委员会的训令,取消法律学系,将学生转入清华大学其他各系、北大法律系或政法学院。[21]大概是在此时,赵凤喈离开了清华。[22]此后,他曾做过律师,1970年逝世。

二、学术思想

与当下法学学科内部精细的学术分工不同,赵凤喈所处的时代法学各学科并无明显界限,他的研究范围也比较分散,涉及法学中的法史、法理、民法、行政法等学科。

(一)中国法律史上的妇女

“现在社会问题中,首要者为劳工问题,次当为妇女问题。”[23]1926年,赵凤喈回北大读书时,中华教育文化基金董事会社会调查部在北大设立社会研究奖金论文中有“中国妇女在法律上之地位(过去与现在)”一题,赵凤喈选择了研究此题,在王世杰的指导下进行研究,王世杰离北京南下后,他又受黄右昌和陶孟和的指导,最终写就《中国妇女在法律上之地位》一书。[24]在《中国妇女在法律上之地位》中,赵凤喈研究了在室女的地位、已嫁妇的地位、为人母的地位、女子与公民权、女子犯罪与处罚五个问题。

中国古代奉“三从”之说、“男女内外”之分为礼教。“三从”之说最早可见于《礼经》,通行于周朝,后经各代张扬,遂被社会上一般人奉为天经地义。唐之前,法律未备,女子“幼年须服从父兄,长时服从丈夫,老年夫死,又须服从其子;如此以言,则女子可谓自出生以至于死亡,无日不立于服从之地位;”唐以后,“法律上关于妇女之规定,亦无不受‘三从’说之影响”。[25]“男女内外”之分,同样始于周朝,按照《礼经》记载可见当时男女内外分别的界限极严,后世历代亦奉为礼教。男女既有内外之分,则女子对家外的事务,一概不得过问;且宗法社会实行宗祧继承,女子绝对无继承权,凡此种种,都是造成男女地位不平等的原因。

关于在室女的地位,难以与男子相比,因为在宗法社会,注重男系血统,蔑视女子。出生时,男女即遭受差别对待,且存有溺女之事,以至于元代、民国相继有惩罚溺女的法律;成年时,行笄礼;女子在家庭中虽较同辈男子卑逊,却较年幼男子、年幼女子优越,很多朝代如汉魏唐宋明清在法律上规定处罚弟妹殴兄姊者,反之则不处罚。此外,禁止典雇女子,元明清及民国法律都做了相关规定。在继承方面,最可以展现女子的地位:宗祧继承以传宗接代为目的,故女子绝对无继承权;在财产继承方面,唐宋元明清的法律只承认嫡庶子男分析家财,除嫁资外,对女子没有明文规定,民国大理院判例仅认亲女得酌分财产,但对于户绝的财产,唐以降以至民国的法律均承认由女子承受。对于姑姊妹在室者,宋朝法律规定分析家财时所应得者仅等于未娶妻的男子聘财的一半,在现时民间习惯在分析家财时,酌给在室女及姑姊妹以财物,谓为妆奁费,可认为是习惯法。古代刑法采族诛主义,是故父兄犯大逆、谋反、谋叛、造畜蛊毒之罪者,在室女缘坐,秦汉时不论女子许嫁或出嫁与否,均加诛戮;魏时改令出嫁女不坐,大约在晋时许嫁女不从坐,其后唐宋明清律均规定许嫁女不从坐。[26]

关于养女,并不像养男一样有同姓的限制,但有两家身份平等的限制,须以身份对等为要件,故平民与杂户、官户与杂户、部曲奴婢与杂户,均不得相互乞养。养男养女乞养的方式在民间习惯上多由买卖,但法律上是禁止子女买卖的,养女乞养与养男乞养稍有不同,多以让与方式,因为本家多怀有厌恶女子的心理,情愿让与别家养育。养女在养家,与亲女地位有差别。如养亲有抑勒其为娼或与人通奸,则处罚养亲并令养女归宗,元明清及民国法律皆有规定。[27]

已嫁妇在古代有后、夫人、嫔、孺人、妇人、妻、妾、媵等各种称谓,赵凤喈研究了妻和妾。周代以来,按照礼制,实行聘娶婚。订婚环节,唐宋元都称为“许嫁”,明清称为“定婚”。定婚渊源于上古“六礼”,即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎,是婚姻的要式行为,以婚书或聘财为要件。定婚之后,对于未婚夫即生一种“系属”关系,自唐律之后,女子定婚后更许他人的,无论已成婚还是未成婚,都以女归前夫为原则。自唐至清历代法律,对于谋反、谋大逆之罪,多累及全家,但女子已许嫁者,则不追坐。商周之际,定婚男女如一方亡故,另一方可为之服丧,后世虽未行之,但有所谓“望门寡”,不啻视定婚男女已成名义上夫妇矣。民国《现行民刑诉讼条例》规定,未婚妇构成法官回避的原因,且未婚男女一方为当事人或被告人时,对方有拒绝证言的权利。定婚后,当出现妄冒、女子于定婚后又与他人定婚或成婚、男女一方犯奸、男家故违成婚期等情况的,对方可以退婚,但当返还婚书或聘财。

成婚之前,须满足一定的实质要件,重要者有:第一,当事人合意。《易经》中蕴含着男女互相感应而结合的意思,但自周代《礼经》及后代法律,皆不注重当事人的意思,而注重主婚人的意思。殆至民国成立,大理院根据近代民法原则,认定成婚与定婚均须当事人同意。第二,主婚人同意。凡婚姻必有主婚人,主婚人不以父母为限,祖父母及期亲的尊长,都可以主婚,唐律和明清律皆注重主婚人意思而不注重当事人意思。“父母之命”外,尚有“媒妁之言”,唐宋元三代法律均认媒妁为婚姻的要件,明清法律并未规定媒妁为婚姻要件。第三,一夫一妻原则。中国自古即奉行一夫一妻制,唐律以后皆维持一夫一妻原则。第四,适婚年龄。适婚年龄在不同时代有所变化,古时较后世为高。其中,北朝最低,北周规定男十五、女十三以时嫁娶,宋明清以男十六、女十四为适婚年龄。民国成立后,大理院解释定男女十六岁为适婚年龄,但似乎与“男女婚姻各有其时”的法律规定不符。第五,非同姓或同宗。同姓不婚制度盖始于周代,同姓结婚在伦理观念上被认为是禽兽行为,在生理观念上被认为不利于子孙繁殖。同姓不婚在周代仅为礼制,直至唐代法律才做出明确规定。但周代的同姓指同宗,其后姓氏混乱,同姓而非同宗者多有,法律将同姓与同宗一并禁止结婚,实属不当。清末删除禁止同姓为婚条,民国沿袭。第六,非宗亲的妻妾。以重礼教之故,宗亲妻妾也不在为婚之列,唐宋明清皆有规定,但程度有异,仅元代不禁止,有“收继”现象,在后世民间遗有影响。第七,非外姻的尊卑辈分不同者。从唐至清的法律皆规定外姻辈分不同者不得为婚,即使无亲属关系者,苟其间有血脉甚近的同辈,或有切近尊卑辈分的,也不得结婚。第八,非居丧者。始于周代,唐开始有明确律文,子女居父母之丧、妻居夫丧均不得嫁娶,宋元明清及民国皆沿袭。[28]

关于结婚仪式,包括古时亲迎、共牢合卺、见舅姑、庙见四者。何时婚姻关系正式成立,存在很多不同说法,周代以三月庙见为准,《公羊传》“在涂称妇”,东汉魏晋有“拜时妇”与“三日妇”,宋元明清皆依“三日妇”之礼制,但习惯上多以成婚当日为夫妇关系确立之日,民国亦以举行相当仪式之日为夫妇关系成立之日。

在古代离婚可分为协议离婚、强制离婚、呈诉离婚三种。协议离婚在汉代已经出现,如朱买臣听妻自去,唐宋律及元刑法志称“和离者不坐”,明清律称“两愿离者不坐”,民国法律沿袭。强制离婚由国家执行,其原因为义决,但在义决内容中夫妇双方的是不平等的,例如妻欲害夫为义决,反之则不是。关于呈诉离婚,属于共同原因的有夫妇一造受他造重大侮辱或虐待不堪居住和成婚后发现一造有残疾,属于妻方面的原因有妻犯七出、妻被夫在逃、妻殴夫,属于夫方面的原因有夫抑勒或纵容妻与人通奸、夫逃亡至三年以上、夫殴妻至折伤笃疾、夫典雇其妻、夫之祖父母父母非理相殴至笃疾、夫因奸非罪被处刑。这些原因,除了共同原因,“则见法律对于妻之离婚权甚加限制;而于夫之离婚权,则甚为宽纵”。[29]

古代在法定离婚后,并无类似返还聘财之抚养费的明文规定。究其原因,一是古代社会在离婚时大半认为是女子的罪过,所以不令男子担负抚养费;二是古代社会贱视女子,认为女子为丈夫的所有物,既被视为所有物,则离婚之事与所有人抛弃所有物或转卖所有物并无差别,自然不生抚养费的问题。[30]民国建立后,大理院依据近代文明国家的民法原则,认定离婚由故意或过失一方担负抚养义务,由夫造成的应给予妻相当之赔偿或抚慰费。离婚后子女的监护,古代法律并无规定,大理院认离婚后子女以从父为原则,从母为例外,子女的给养费由父亲负担。

既已成婚,“妻者齐也”,夫妇之间当属平等,但按照《礼经》女子“既嫁从夫”,“夫者妻之天也”“妇人伏于人也”,《白虎通》“夫为妻纲,……妇者,伏也,以礼屈服”,《女诫》有“夫者,天也;天固不可违,夫固不可逃也”,“夫既比夫于天,又示妇人以屈服之义,则妇对于夫,只有终身屈服,以求夫之垂怜,决无对抗之权能,以谋与夫平等。后代之法律,亦唯遵礼教与伪儒之说,而为之规定;数千年来夫妇之关系,只为命令服从之关系,无平等之可言也。”[31]在刑法上,唐宋明清法律皆规定夫犯妻的处罚较夫犯一般人为轻,而妻犯夫的处罚则较妻犯一般人为重,这种同罪异罚的不平等状况至民国《暂行新刑律》颁布后才稍微有所改变。在民法上,除离婚原因不平等外,其他如夫为妇服期年之丧,妇为夫服三年之丧,自商周一直延续到现时,民国建立后,大理院在判例中确立夫妇互有扶养义务、互有请求同居的权利、互为监护人互有代理之权,将男女平等往前推进一步。在诉讼法上,古代无诉讼法,民国建立后先后颁布《刑事诉讼条例》与《民事诉讼条例》,在回避、起诉、亲告罪、作证、互相告发、彼此间诉讼等问题上,或沿袭旧制,或超越传统,详细规定了夫妻关系。

成婚后,妻不但要与夫和睦,还负有谋夫家与本生家和好的责任,妻对于舅姑比对于夫的关系和服从性,有过之而无不及,夫亡改嫁后,对于前夫的父母仍居服从地位,这是唐宋明律都认可的。妻对于夫家其他尊长卑幼,亦有相当的关系。妻对于夫家的服丧关系,服制上有明确规定。女子“在家从父,出嫁从夫”,因是出嫁后与本生家的关系,较与夫家的关系为疏。女子出嫁后与本生家户绝时仅能承受一部分财产,唐宋元三代规定出嫁女只可得三分之一,其余入官,但女子被出或夫亡无子还居父母时可承受全部财产,明清无明文规定。相应的,出嫁女无论是缘坐之罪还是服制关系,义务都较在室女为轻。[32]

妻无私产,夫妻一体,财产亦不划分,“故中国数千年来,妻无财产权之可言,妻之财产,不啻为夫之所有,一任夫之受益与处分也”。[33]民国成立后,大理院才做出判例认妻得有私产,且不因离婚而丧失,但其权利的行使还是受夫的限制;妻于夫亡后,“夫死从子”,故有子者遗产归子,无子者虽然“合承夫分”,但不过是代应继人管理而已,并非承受。

关于妻的行为能力,在礼教之下,受夫权的限制,虽无明文规定,但历来习惯如此。关于妻的侵权行为,亦无明文规定,实际习惯上由夫代负赔偿之责。春秋时代,女子于夫死或久别不归都可改嫁,可见改嫁并非失礼行为;秦始皇时会稽刻石有“有子而嫁,倍死不贞”,“盖承春秋战国淫乱之后,特认夫亡再嫁为不贞,设法以为之限;然亦指有子之孀妇言也”。[34]班昭《女诫》谓“礼夫有再娶之义,妇无二适之文”,宋儒程颐谓“饿死事极小,失节事极大”,朱熹与陈师中也表示认可,社会上因此对于妇女再嫁,无不存贱视的心理,此后元明清三代封爵之典不及失节之妇,夫亡不嫁可享旌表之荣,一般人士咸以家有节妇烈女为荣耀。“故夫死不嫁之风,可谓成于宋元之际,而盛行于明清二代也”。[35]民国以降,经《新青年》等人呼吁,社会观念才为之一变。

中国古代虽采一夫一妻制,但妻之外,尚有妾。《礼记》中有妾之称谓,可见妾制的确立,至迟当在三代。《礼记》云“奔则为妾”,《白虎通》云“妾者,接也,以时接见也”,《释名》云“妾,接也,以贱见接幸也”,可见妾为贱者,以侍奉夫为事,不过侍侧而已。妾来源于买卖或私奔,纳妾的目的在于繁殖子孙,确保血统延续,明律有规定“其民四十以上无子者,听娶妾,违者笞四十”。纳妾是有限制的,历代可以纳妾的人数按照身份有所不同。婚姻上同姓不婚及违律嫁娶的限制,娶妾亦需遵守,对于娶妾的年龄,并无明文限制,在形式要件方面娶妾亦较成婚简单。妾与夫关系的轻重,较妻与夫更甚。夫离妾,在历代法律上皆无明文规定,故事实上夫可任意休弃其妾,或转送他人。妾与妻地位不平等,妾对于妻亦是服从关系,妾为妻服期年之丧,而妻无报服,此为古今通例;妻妾彼此之间犯罪,刑罚亦不平等。因妻妾身份地位不同,故历代皆禁止以妾为妻及以妻为妾。妻死后,改妾为妻在古代被允许,但明清法律皆有限制,然清末风行。妾与家长亲属的关系,与妻相似,但不如妻紧密。娶妾仅发生片面的亲族关系,家长与妾的本生家不生亲族关系。妾不但服从夫权而且服从妻,故其行为能力受限较妻更甚,对于亲生子的亲权受正妻优先权的限制,即使民国建立以后妾亦受妻监督,虽能有私财但处分权极为薄弱。夫亡故后,妾无子者无独立择继之权,不能援用“合承夫分”之律。[36]

除了妾,古代还有童养媳,除女家贫穷出卖者外,童养媳多由聘定。童养媳在男家,地位与已婚妇相似,离婚的原因及孀妇改嫁的规定均适用,只是未与未婚夫发生夫妇的关系。在现实中,童养媳常受非常的虐待。[37]

关于为人母,《元典章》有三父八母之图,清徐乾学《读礼通考》订为五父十三母之图,即母、继母、慈母、养母、嫡母、庶母、生母、所后母、本生母、出母、嫁母、从继母嫁、乳母。

母与子女,按照《大学》所说的“为人子止于孝,为人父止于慈”,慈孝二字代表了其关系。为人母者,对子女有教养惩戒权、主婚权、财产管理权、限定居所权、受扶养的权利。至于立嗣权,在夫而不在母,但夫亡无子之妇得有立嗣权,这在《大明会典》中有相关规定。母与子女的丧服关系,按《仪礼》父卒为母服齐衰三年之丧,父在为母服期年之丧,母为长子服三年之丧,为在室女及众子服期年之丧,其后唐明两代在规定上有些许变化。继母,自《仪礼》以至后世法律,皆认其与亲母身份相等。慈母与母同,服三年之丧。养母亦与母同,宋代子女服齐衰三年,明代服斩衰三年。嫡母为妾之子女对夫之正妻的称谓,庶子父卒为嫡母服齐衰三年,嫡母为众子服齐衰不杖期,嫡母对于庶子的权力较其生母为优。庶母为正妻子女对夫妾有子女者的称谓,生母为妾之亲生子女对其之称谓,所后母为承继子对其后父之妻的称谓,本生母为出继子对其亲生母的称谓,出母为子女对其亲母为父所出者的称谓,嫁母为子女对父卒母改嫁者的称谓,从继母嫁为子女对父卒继母出嫁者的称谓,其丧服之制皆有明确之规定。关于乳母,有两种说法,一是父妾哺乳者,一是非父妾的奶母,无论为何,子为乳母服缌麻三月。亲母与嫡继慈养母在刑法上的责任不同,唐律规定子孙殴詈或过杀祖父母父母者,与殴杀嫡继慈养母处分相同,反之,嫡继慈养母故意殴杀子孙则较亲母罪加一等;子孙犯大逆谋反之罪者,嫡继慈养母与亲母负同样责任;亲母杀父,子不得告母,但嫡继慈母杀父或养父母杀本生父母时均可告发。[38]

女子在公法上的地位如何?赵凤喈认为可以分成两个时代论述,即君主时代和民国时代。在君主时代,有皇太后摄政、封爵、旌表。皇太后摄政创制自汉代,后循为习惯法,至清代将“垂帘听政”列入《大清会典》,摄政的原因有皇帝年幼、帝疾不能视事、先帝卒崩或有遗诏。女子封爵之制,起于秦汉,其后历代相承;其称号各朝代不同,有“君”“夫人”等,并且分为不同等级;妇人受封,大半因其夫、子或孙之为品官,元代后开始有所限制,封赠从三代到一代不等;封及妻室的,仅及正妻一人,封及人母的,元代规定嫡母在生母不得封,明代规定嫡母与生母得并封,清代规定嫡母生母继母得并封;此外,犯十恶者、非以礼娶的正室、夫亡改嫁者均不准请封,因子孙受封者不许改嫁。旌表之制,后周有规定,明代规定更加详尽,旌表守节二十年以上的寡妇和不受奸污而自杀的贞女烈妇,清代旌表范围更广,遂产生妇女好名轻生的流弊。殆至民国,女子一改帝制时代的地位,享有有限的自由权,女子还享有荣誉权、从事教育救恤慈善等公共性质职务的权利,但政治权利如选举权与被选举权还仅为男子享有。[39]

女子本于女性身份的犯罪有奸非罪、重婚罪、略诱和诱罪、堕胎罪,因女子生理及体力关系,本着怜恤的观念,对于女子的刑罚与男子有区别,如刑名的殊异、赎刑的差别、宽宥的处置、奸妇去衣受刑、孕妇产后行刑等,在古代及民国法律上均有相关的规定。[40]

《中国妇女在法律上之地位》研究了中国古代法律上的妇女,通过在室女、已嫁妇、为人母、女子公民权、女子犯罪与处罚几个层面探讨了古代妇女的地位,条分缕析,追根溯源,研究了中国两三千年历史中妇女地位的规范与变迁。在该书之前,已有广东法科大学陈逸云写有《中国妇女在法律上的地位》,[41]但极为一篇短论,且论述为当时法律上的规定,在系统性上无法与该书相比。

《中国妇女在法律上之地位》亦有不足之处,一是该书侧重论述中国历朝历代关于妇女的法律规定,较少论述这些法律规定的现实效果,侧重论述法制历史,较少论述社会效应,侧重论述“书本上的法”,较少论述“行动中的法”。二是未能比对西方法律上关于妇女的规定,进行比较法上的研究,如赵凤喈自己所言,该书“多偏重于法制史方面;而于近世列国之立法例,殊欠比较之研究”。[42]

《中国妇女在法律上之地位》于1928年出版后,又于1929年、1934年重印,但在这几年的时间里,南京国民政府颁布了很多法令,对于妇女问题变更甚巨,其落落大者有承认男女具有同等财产继承权、婚姻问题中力求男女平等、刑法上规定男女应守同等贞操义务、男女平等享有自由权和选举权与被选举权,“一言以蔽之,国民政府之法令,涉及妇女方面者,除特殊情形外,无不本于男女平等之原则,而为妇女求解放,谋福利。”[43]此一改变,基于国民党的党纲和政策,也与西法东渐的现代潮流相契合。赵凤喈就《中国妇女在法律上之地位》(“前编”)中所论与现行法令不符者,予以修正或补充,写了《中国妇女在法律上之地位补篇》,条目大纲一仍其旧,包括(一)引言、(二)在室女之地位、(三)已嫁妇之地位、(四)为人母之地位、(五)妇女与公民权、(六)妇女犯罪与处罚、(七)结论。

关于在室女,法令上的变更涉及溺女问题和女子继承权问题。溺女在民间相习成风,1928年刑法对于杀死私生子者有明文处罚,1934年刑法规定杀子女者处以刑罚,不问该子女为私生还是婚生,亦不分所杀婴儿是男是女,使一般社会明了溺女为犯罪行为。古代宗法社会女子向无继承权,现行民法虽未规定宗祧继承,但对于财产继承则予男女以同等权利。女子享有财产继承权的基础是男女平等原则,这一原则为《国民党宣言》《第一次全国代表大会宣言》确认,1926年国民党第二次全国代表大会关于妇女运动议案中有“女子有财产继承权”的决议,同年十月由国民政府司法行政委员会通令施行,女子财产继承权获得法律上的效力,其后被规定于《民法继承编》当中。

享有财产继承权的女子,是专指“在室女”而言,还是也包括“出嫁女”在内,开始并无明确规定。1928年最高法院曾有解释,认定此处“女子”系指未出嫁女子,否认出嫁女子的财产继承权。“盖出嫁与出继,一为婚姻关系,一为继承关系,二者之性质,迥不相同”,[44]然而,否认出嫁女子的财产继承权与现代潮流不合,社会上对此也多有反对,因此,司法院又于1929年4月召集会议研究,最终拟定《已嫁女子追溯继承财产施行细则》,由国民政府于1929年8月公布施行。其中最重要的规定是确认已嫁女子的继承权,其应该继承的财产,若经他人分析,仍得于该细则施行后六个月内要求重行分析。1931年《民法典》继承编施行后,虽然承认已嫁女子的继承权,但应继承的遗产已经其他继承人分割或经确定判决不认其有继承权者,不得请求恢复继承。[45]

传统中国社会女子向来无财产继承权,因此法律与积习存在冲突,除了少数都市中开明人士分析家产给女子外,乡间多遵循旧习,分析家产时不分给女子,就女方失权而言,属于民事,不告不理。所以乡间女子能因继承而取得家财者,为数极少,即在城市中亦不多。虽然女子继承权应该切实推行,“但在现时农村社会中,推行至极点,亦有其弊端在焉。盖中国农村社会,多为大家庭,父子祖孙,数代相处。男子结婚,仍留家中。无论力田或经商,其所得之利益,通常归诸一家共有财产之中。因往昔法制,维持家族共财制,不许卑幼擅有私财。现民法固许子女得有私财(民法第一〇八七条),然未能尽革农村社会之习尚。至女子结婚后,则离开本家,从夫居住于夫家。其劳力之所获,亦归于夫家财产之中。以故一家之财产,男子有贡献者居多,女子有贡献者甚少。一旦家长亡故,而令对家产有功之男子,与出嫁无功之女子平分家财,又不许有功者对家财有请求报偿之权,实有不公平之处。”[46]此外,因女子已经嫁往他乡,不宜分析田地住宅,《已嫁女子追溯继承财产施行细则》规定已嫁女子分析家产,以金钱为之,不得分取不动产只得请求金钱的报偿。这些弊病,“在宗族主义未为个人主义代替之先,农业社会未能达于极端工业化之时,将见大部分农民,感于女子平分不动产之痛苦,而时起纠纷”,基于此,赵凤喈提出如下立法建议:第一,凡对家产有贡献者,不问男女,均有请求报偿之权,以维公平;第二,已嫁女子之分析家产,原则上以金钱为之,庶分产之纠纷,得以减少。[47]此外,往昔养女亦无继承权,现行民法承认养女的财产继承权,但是与婚生子女份额有所差别。

关于已嫁妇,民法改传统的聘娶制为自由婚制。聘娶制之下,定婚为婚姻的形式要件,现行民法采取自由婚制,仿照德国瑞士立法,行婚姻预约制,民法“亲属编第二章第一节标题为‘婚约’而不用‘定婚’名称,盖不仅废除‘定婚’之名称,且废除其实质上之效力”。[48]自由婚制尊重男女当事人意思自由,以当事人合意为要件,且规定订定婚约须男满十七岁、女满十五岁,否则无效。婚约系预约的一种,效力较弱,如当事人一方不愿履行,另一方不得强迫履行,但若无正当理由违反婚约,对方得请求损害赔偿。婚约可以解除,民法规定了另定婚约、生死不明、重大不治之病等九种可解除的原因,解除婚姻时无过错方可请求损害赔偿。

结婚分形式要件和实质要件,与前编相同者为当事人合意、一夫一妻原则,不同者为当事人法定年龄为男满十八岁女满十六岁、非一定之亲属,此外如居丧嫁娶、良贱为婚、县官娶部民等禁例悉行废除;形式要件方面,民法典规定“应有公开之仪式,及二人以上之证人”。

离婚一项,现行法的规定与“前编”大有差异,“废除不合理之强制离婚,而保存两愿离婚与呈诉离婚,一也;关于离婚之原因,则使男女完全立于平等地位,二也。”[49]古代酷待妻方的“七出”等原因,至此悉成历史陈迹。

夫妻关系,相互平等。在刑事法上,1935年刑法颁布后,“夫妻间之贞操义务,在法律上可谓完全绝对平等,即欧西先进国对此尚有逊色者,故曰男女平权,以此为极!”[50]在民事法上,表现于现行法新规定的夫妻之姓氏、住所、户籍、国籍、财产、遗产继承权等方面。在诉讼法上,大部分与“前编”相同,惟刑事诉讼法上的亲告罪告诉权和民事诉讼法上的代理诉讼问题有所差异。

原来亲属系统分宗亲、外亲、妻亲,现行民法改革亲属系统,废除宗法观念,仿照欧西制度,分为血统与姻亲两者。妻对于夫家为姻亲关系,在刑法上,妻与夫家为平等关系,妻杀伤夫之父母、祖父母等,与第三人杀伤夫之父母、祖父母者同罪;在民事法上,妻与舅姑为姻亲关系,舅姑为妻的直系姻亲尊亲属,唯彼此无继承遗产权;在诉讼法上,有回避、拒绝证言的规定。妻对于本生家为血亲关系,不因出嫁而有所变更,刑法上所有对于血亲尊亲属犯罪之加重处罚,皆适用于妻对于本生父母祖父母犯罪;在民事上,妻与父母(或祖父母)兄弟姐妹互有遗产继承权,不因出嫁而有异;在诉讼法上,亦有回避、拒绝证言的规定。妻为完全行为能力人,故其处分特有财产或分别财产,毫不受夫权限制;妻的侵权行为,由其自负赔偿责任。[51]

依循前编,赵凤喈仍旧讨论了妾和童养媳。妾在现行法上没有规定,所以应该认为已被废除,但在现实中,社会上仍多蓄妾。有妻而纳妾,构成现行刑法上的通奸罪,但刑法施行以前纳妾者不适用。纳妾非正式婚姻,妾须非家长之直系或三亲等内旁系血亲,否则构成刑法上的亲属和奸罪。妾与家长同居,虽非亲属,可视为家长的家属,彼此仅负相互扶养的义务,其余关系则极为薄弱,与家长的亲属也无亲属关系,同居期间妾所生子女,当视为家长的婚生子女。不同居妾与家长为自由联合,在民法上彼此无扶养义务,离合自由,妾所生子女,经家长认知,视为家长的婚生子女。

童养媳在现行采自由婚制的民法上,其契约当属无效,但事实上童养媳留居男家者,当为家属的一员,家长对其有扶养义务,为监护人。但童养媳成年时是否与定婚夫结婚,其有完全的自由,即令其与第三人结婚,男家亦无权干涉,但抚养教育费用,男家可依不当得利原则,向童养媳的父母或家长请求返还。[52]

关于为人母的地位,母与子女的丧服关系继续有效,对子女的权力与责任,只主婚权一项失效,其余仍然有效。母享有子女婚姻同意权,享有对子女的遗产继承权,宗法制度下母与子女无继承关系,现行民法采财产继承制,认父母子女互有继承财产权;还享有收养子女权,收养与立嗣不同,收养不问收养者有无子女,是否同姓同宗,唯一的限制就是收养者年龄应长于被收养者二十岁以上,收养行为如非自幼抚养,须以文书订立契约。

继母昔日如母,但现行法上继母对后夫子女,仅为其配偶的血亲,所有亲母与子女之权利义务关系,继母对后夫子女都没有。慈母在现行法上与其所抚养的子女为姻亲关系,如自幼抚养夫妾之子,自可取得民法上的养母地位。养母对于所收养的子女,地位与昔日养母无殊,不同者昔日养母为收养遗弃小儿或自幼所过房之母,现时除自幼抚养者外,成年男女均可收养,唯须立文书为之。

嫡母庶母的称谓与名分,因妾制不存,应行废除。生母在现行法上的含义较以前广泛,旧制下的生母专指妾的子女对妾的称谓,现时生母指一切非婚生子女对其母的称谓,生母与其所生子女,为直系血亲尊亲属,地位与亲母同。

所后母对于指定继承人或养子,为拟制的直系血亲尊亲属,地位与亲母等。本生母在现行法上指出养子女对其亲生母的称谓,在刑法上可解为直系血亲尊亲属,地位与亲母等,养子女既与养父母发生亲子关系,自然不能与本生母保存亲子关系,亲母与子女的权利义务及相互继承权,本生母对于养子女应该解为不得保有。

出母应称“离母”,即与父离婚之母,与其所生子女仍为直系血亲尊亲属,因此离母的地位与亲母等。嫁母包括离婚再嫁及夫死改嫁之母,地位与出母一样。从继母嫁与子女的姻亲关系消灭。乳母在现行法上与子女的关系,为履行子女父母与乳母所订契约的结果,并无亲属关系。[53]

接续“前编”,赵凤喈对妇女公民权的发展阶段,更进一步划分为三个阶段:君主时代、军阀时代(民元至十六年)、革命时代(民十七至今);第一时代为男女不平等时期,第二时代为男女相当平等时期,第三时代为男女完全平等时期,前两个时代已在“前编”论述过。革命时代妇女按照《训政时期约法》的规定,各种自由权的享有者不再区分男女,妇女也享有与男子一样完全的自由权。在政治权方面,国民政府对于妇女参政不加限制,男女选举权与被选举权极为平等;行政人员考试只有年龄、学历限制,而无男女的区别。在荣誉权方面,《褒扬条例》褒扬德性优异和热心公益者,男女皆可受褒扬。在从事职业权方面,妇女可以从事各种自由职业或慈善事业,民国初年限制妇女从事律师职业的规定亦已废除。总之,男女不仅在私权方面立于平等地位,在公权方面亦极端平等。[54]关于妇女犯罪与处罚,所变化者为《刑法》对《暂行新刑律》的更改之处。

“前编”“补编”既完,赵凤喈总结,“国民政府本于男女平等原则以立法,故妇女在法律上之关系,姑谓自十七年后,几无处而不与男子立于平等地位。其详已分析缕述于本编,读者若参阅前编,对于妇女近今之地位与前相较,或将有隔世之感!即就个人方面言之,写前编时,辄为妇女抱不平;迨写毕本篇,对于男女关系之平等,亦叹观止!”[55]但是法律是法律,社会是社会,在当时中国或可说法律先于社会事实,如夫妻财产制、男女平等毋宁说都不是社会事实,因此,妇女问题不单单是法律问题,更是社会问题,“欲求完善之解决,应从社会上、教育上、经济上各方面努力为之,不可仅恃法律一面之改革。我国法律关于妇女方面者,诚可谓已尽最大之努力,为妇女求解放矣。还望妇女主义者及妇女界再从其他方面多多努力,方不负法律上之期待。”[56]因此,必须待事实与规范之间双向互动起来,方才算是真正的变革。

(二)民法

赵凤喈的专长是民法,尤其是亲属法,他研究了适婚年龄。所谓适婚年龄,指的是男女结婚的最低年龄。适婚年龄与成年年龄不同,成年年龄指的是男女达若干岁,始有完全的行为能力而言,两者的区别在于成年年龄较高于适婚年龄,成年年龄无男女之别而适婚年龄男高于女。

在中国历史上,历朝历代成年年龄均定为十六岁,适婚年龄却在不同时期有所不同。周代法制规定“男子三十而有室,女子二十而嫁”,但这里的“三十”“二十”指的是男女婚年的最高限度,并不是最低限度,如孔子所言:“夫礼言其极也,不是过耳。男子二十而冠,有为人父之端,女子十五许嫁,有适人之道;于此而往,则自婚矣。”春秋时期齐桓公有令“丈夫二十而室,妇人十五而嫁”,越王勾践有令“男二十,女十七不嫁娶,罪其父母”,北周武帝令“男年十五女十二以上,所在军民,以时嫁娶”,唐开元制与北周相同,这些律令都规定男女必须结婚的年龄,用意似乎在于奖进生聚。宋代律文规定“男子年十六至三十,女子年十四至二十,皆得成婚”,即是说适婚年龄男子十六女子十四,结婚最高年龄男子三十女子二十,明清亦规定适婚年龄男子十六女子十四。民国建立,沿用清律中民事部分,故适婚年龄还是男子十六女子十四。赵凤喈认为,“为个人的幸福及种族的健康起见,这种限度,将来制定新民法的时候,自当提高。不过我们提高这种限度的时候,亦必事实与理论兼顾;否则法律必致徒成具文。我们应该知道,婚姻年龄的提高,是一个教育问题,经济问题,不单是一个法律问题。”[57]

1939年秋,赵凤喈在清华大学休假,得有国内研究机会,假余暇整理讲稿,于1940年夏完成《民法亲属编》。1941年8月,他应教育部大学用书编辑委员会之聘,编著民法亲属、继承两编的教科书,将旧稿酌加修改,但迟至1945年11月《民法亲属编》才出版,列为“部定大学用书”,截止1947年7月印刷了四版。

中国自清末开启了法制现代化之路,继受西方法律体系,一路坎坷,及至南京国民政府成立,制定《民法典》,包括五编1225条,第一编总则1929年5月颁布,第二编债和第三编物权1929年11月先后颁布,第四编亲属和第五编继承1930年12月颁布。民法典亲属编对于之前法律的重大改革包括亲属组织的改革、家制的变更、男女平等原则的确定、妾制的废除。[58]然而其间尚有扞格,如赵凤喈所言:

我国自北伐完成后之立法事业,辄有左右为难之势,常立于新旧夹攻之间,此于亲属法尤为显著。盖一国之民法,如物权、亲属、继承等编,对于其本国固有之风习,多少有采纳之必要,而中国固有之家族制度与婚姻习尚,一以周代之宗法为中心,即君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲,是为三纲,与五常相併,为立国之大经。此不仅为儒家所提倡,历代君主且以强力执行之,因而形成整个社会之意态与事实,历数千年而勿变。辛亥革命后自理论言,君纲已隳,父夫之纲,即应失其存在。然而政体虽有改革,整个社会组织未有变更。迄十七年,革命军北伐完成,立法院始本于中国国民党之政纲及三民主义,为立法之最高原则。凡涉及社会组织,均以废弃封建制度而代以民治平等之规则为鹄的。如于民法继承编,废除宗祧继承,并承认男女平等享有财产继承权,皆其显著之例。惟于民法亲属编中又欲保持我国固有之习惯,如家制之类,则立法本身即自陷于矛盾地位,纵欲力求其折中,颇难得一适当之办法。无怪乎激进之士嫌其维新而不足,保守辈责其为忘本之立法。[59]

赵凤喈认为,这种改变,一方面受现代思潮的鼓荡,一方面为以往旧社会组织的反动,此为革命过程中应有的现象,无烦歌颂,亦不必诅咒。革命时代的法律,未必能立时发生效果,必待社会环境改造以后方能充分适用。他对立法也有微辞,立法虽不能一一与合于社会实情,但也不可徒务理论而离开社会以立法。[60]

《民法亲属编》立基于《民法典》亲属编,兼采解释论与立法论,论述了亲属相关的概念、内涵、历史、外国立法例、我国立法现状、立法的缺陷等。《民法亲属编》所论为亲属关系,这与债编根据契约等原因所生的人与人之间关系不同,民法亲属编所论人与人之关系为身份关系或由身份关系所生的财产关系。其特质为:(1)涉及身份关系的法律行为,多重形式;(2)涉及身份关系的法律行为,以不许代理为原则;(3)由身份关系而生的财产关系,内容与效果多为法定;(4)由身份上所生的权利义务,不因一次履行而消灭,将与身份关系继续存在。[61]

《民法亲属编》的内容包括绪论、第一章通则、第二章家、第三章婚姻、第四章父母子女、第五章监护、第六章扶养、第七章亲属会议。除绪论外,章节基本依从民法典的规定,但“家”一章在民法典中为第六章,“立法者殆一面仿瑞士法例(将家置于亲子章内),一面欲避免家族主义色彩之浓厚。其实瑞民法上之家,其家属不以亲属为限,学徒佣工亦包括在内。我民法上之‘家’,即以亲属共同生活之团体为原则,自应从历次民草之例,将家置于婚姻父母子女之上。况依社会学家之推论,亦认‘婚姻起源于家族,不能谓家族起源于婚姻’。”[62]所以他将“家”一章提前,列为第二章。这一调整试图勾连中国古代传统与西方舶来法意,调和中西,创造转换,潘光旦赞扬《民法亲属编》充分注意家庭制度,而无畸轻畸重之弊,是很可以称道的,赵凤喈维护健全家制的精神,在全书中是一贯维持的;例如赵凤喈对离婚主张不过于限制也不过于自由,认为独身男子收养女子原则上应加禁止,对于未成年人的监护法定监护人的地位应该在遗嘱监护人之先;家庭的重心在现行民法中难以体现,例如民法规定“夫妻于日常家务互为代理人”,但在现实中并非如此,所以家庭应有其重心,不能采取家长推定的方式。[63]

在研究方法上,《民法亲属编》采用比较研究法,“于横的方面,如英、美、法、德、瑞士、日本、苏俄等法例,苟有能补救我之缺陷者,或其制较我为优良者,则尽力征引,期供国内同好者探讨之资,且企为司法界作补充解释之备。于纵的方面,罗马法上之遗规固时加引论,而于我国固有之制度与习尚尤必详为论列,盖一方使读者得明某种制度变迁之迹,一方期在数典而不忘祖。”[64]《民法亲属编》并非泛泛而论的教科书,而是建立在专题研究基础之上的,赵凤喈早年《中国妇女在法律上之地位》的研究成果,被融入进了这本教科书之中。

1922年之际,与赵凤喈同样是北大法律学系毕业并在安徽法政专门学校教过书的陶希圣,曾被高等检察厅长吴炳枞先生问及毕业后教书教什么课,陶回答说“教亲属法。因为那是冷门,很少人竞争。”吴氏说“你这一辈子完了。教书不是好出路,教亲属法更要坐冷板凳。”[65]赵凤喈在清华大学和西南联合大学讲授亲属法,坐这冷板凳好多年,并且写出了《民法亲属编》的教材。

抗战之前,法学教材出版不多,精品更少,如赵凤喈所言,“近年关于私法方面的出版物,以上海会文堂所发行的较多,但实质亦较差(我说实质较差,因为该堂所印行的某先生物权法论,大部分抄袭某先生十年前的讲义而成,并非说其他一切刊物皆如此,因其中亦有苦心杰作者)。其次为朝阳学院,赖着司法界几位老前辈,发行了民、商、诉讼法等若干刊物。再其次为商务印书馆,搜罗各门学科较为妥善之著作,预备编印大学丛书,对于法政方面的书籍,已发行的,为数无多,选择亦较为谨严。”[66]抗战时期,烽火连天,虽然弦歌不绝,但学术出版大受挫折,学者于最为艰难的环境之中笔耕不辍,书写着中国现代化的光荣与梦想,赵凤喈的《民法亲属编》即是在这样的大环境中成书的。亲属法的教科书,此前已经出版过一些,“十多年来,对于民法亲属一编做过专书的作家很不少;余棨昌、徐朝阳、郁嶷、黄右昌、陶汇曾、曹傑、胡长清、锺洪声诸氏的作品,都是抗战以前或抗战初期问世的。抗战期间写成而最近才问世的又有赵凤喈氏的民法亲属编一种”。[67]相比较而言,赵凤喈的《民法亲属编》兼及西方立法例、西方传统法制和中国传统法制、现时民事立法,体例严谨且有创见,论述详实充分,诚为一本优秀的教科书。

(三)法理

中国自清末以来,形势大变,治道变更,最终政体更迭,走上现代化之路。传统的“礼治”与继受的“法治”关系如何,优劣如何,是学者争论的话题,特别是传统派学者和新派学者更是对两者的认知有天壤之别。赵凤喈参考既有的研究,对“礼治”和“法治”进行了分析。

何谓礼治?何谓法治?胡适认为“礼”的观念经过三个时期:第一,最初的本意是宗教仪节;第二,是一切习惯风俗所承认的规矩;第三,是合于义理可以做行为模范的规矩,可以随时改良变换,不限于旧俗古礼。赵凤喈认为应该采取第二、第三种观念,他定义礼治为:根据义理人情,依习惯风俗,以治理国事。儒家的“礼治”,包括“仁”“义”“德”“爱”的因素,所以“礼治”中也包括“仁治”“德治”。[68]何谓“法治”更难回答,“因为从历史方面看,罗马法学家所下的法律定义,与中世纪及现代法学家所下的定义,各不相同,若从学派方面看,则有哲学派、历史学派与分析学派各家学说之互异”。[69]他综合了耶林(Von Ihering)、哈兰德(T. E. Holland)、韩非子的观点,这些中西法律界说都排除自然法的观念,趋重于实定法,并认为“法治在西文中为Rule of Laws或Government of Laws,此殆为中西文化上共有之物,非若‘礼治’之为中国专有品也”。[70]关于法治的定义,赵凤喈以英国戴雪(Dicey)的学说作为讨论的基础,戴雪认为法治包括三层含义:第一,法律超越一切,人治无所容于其间;第二,法律之前一律平等,无阶级之分;第三,人民权利的保障乃根据法院判决而非宪法规定。这是西方极端法治主义的学说,赵凤喈通过将中国的韩非、商鞅、尹文子、慎到的学说与其对比,认为法家法治学说与戴雪一致者包括法律之前一律平等、任法不任人排斥人治,且认为法治排斥人治为中国法家学说最精彩之处。

“礼”与“法”是同一个东西吗?西方学者认为法律与道德在希腊时代不分,罗马时代分离,中世纪复混合,近代又分立;中国学者吴经熊认为先后有法律道德混合时期、法律道德分离时期、法律道德重合时期。综合中西方法律与道德分合的历史,赵凤喈认为“‘礼’‘法’原为一物,其后因分化作用而成为二物,但其渊源仍是一个”。[71]“礼”与“法”有何不同,胡适认为区别有:第一,礼偏重积极的规矩,法偏重消极的禁制;第二,违法受刑罚处分,违礼不过受君子讥评、社会笑骂;第三,礼与法实行的区域不同,礼是为上级社会设的,法是为下等社会设的。赵凤喈同意第一点区别,关于第二点他认为违反民法很少受刑罚处分,所以应该说“违法的受国家实力的制裁,违礼的只受社会舆论的制裁”,关于第三点区别他认为法家有平等观念。他补充二者的区别为:第一,礼的作用偏重辞让,而达于和平;法的作用偏重斗争,而达于和平。“辞让”与“斗争”,可以说是礼治与法治的根本精神不同处。第二,礼注重阶级制度,法注重平等观念。第三,礼治在防患于未然,侧重于情感习惯方面,法治在禁乱于已然,侧重于成文规则、外界事实。总括言之,“礼治主义为王道主义,世界主义,或谓非功利主义;而法治主义为霸道主义,国家主义,或谓功利主义”。[72]

礼治与法治的长短得失有哪些?礼治的最大优点在于防患于未然,重视德教轻视政刑,“礼治之极,在一般人民观念中,无人我的界限,无权利义务的意识,自无妄争的念头”,在此治道之下,虽未达到极和平而有秩序,但大多数民众安分守己,乐天知命;其弊端则在于人民无进取竞争之心,随遇而安,到处迁就,毫无改革环境的念头和勇气,社会难以进步,且权义不分,人我无界,民族意识消灭,国民经济无由维持,难以抵御外侮。此外,礼治注重感化,统治者须以身作则,最终陷入“人治”,治乱不系于礼乐系于贤愚,然而善人或圣人是可遇而不可求的。因此,

“人治”不易成功,“礼治”亦不易实现。所以吾人只能认“礼治”为儒家所悬的最高政治理想。而以世界主义为归宿,所谓“治国平天下”“以天下为一家,中国为一人者”乃儒家政治理想之最后目的。[73]

人治的困境,法治可以免除,因法为政,不必待第一等的善人或圣人出现,中材即可,有效地避免了人亡政息之弊。 至于法律会有恶法,则“恶法之极,其害远不及恶人之极”。总起来说,“良法之治,不及至人之治。恶法之治,远胜恶人之治。崇法治,则治世多而乱世寡;尚人治,则乱世多而治世寡。是以二者虽各有长短,而究以‘法治’为得多失寡也。”[74]至于为世人所诟病的法治的抗争精神,抗争为人性所不可避免,人口增加物质不足亦需要抗争,因此欲提倡空言使之不争,不如“度量分界”,使之争于界限之内,不得争于界限之外。因此,在法治之下,

法律既为人类划以彼此之界,则人己之观念分明,权利义务判然有别,人皆知其所当争,而明其所不当争,一般国民权利情感,得以维护,而其个性亦得以发展,同时社会文明赖以推进。而国家尊荣安定之基础,亦赖以树立,此为法治之长。[75]

礼治与法治的异同优劣既明,那么中国应该如何选择,是仍本礼让之旨,与列强周旋,还是励行法治,尽力抗争?经过历史的考察礼治和法治在中国的运行,赵凤喈认为在两千年历史中,治世非由礼让得来,乱世亦非礼让能平;历朝历代的刑罚不少,杀戮严重。因此,礼让之说在中国仅能认为是儒家所悬的教条,并未获得多大成功。至于法治,“就个人观察,中国往昔政府,虽设‘礼’‘刑’两部,似乎以‘礼治’为主,‘刑治’为辅,可称为‘礼’‘法’共治。其实历代所施行之政体,皆极端之专制——残暴之人治;威福出于一人,法令由其专断,所谓‘赏罚予夺,从君心出’,纵有礼法,适足为虎附翼。故严格言之,‘礼治’为空名,‘法治’更为莫须有也。”[76]法治在历史上某些时期某些地域曾产生显著功效,但未普遍开来,究其原因,一是不便君主自私,且与社会意态不相合,“儒术尊君卑臣,推崇‘人治’,与历代君主脾味相合;法家学说与儒家‘人治’主张,极为相反。”[77]二是中国社会变革较小,儒家阶级观念能够见容,法家平等观念很难立足。且法家学说与重自然的道家、主清净的佛家皆不相容,法家以一敌三,最终消亡。

至于中国应该选择何种治道,赵凤喈主张“以敌人之矛,陷敌人之盾,先求国家之独立,民族之生存,然后方可以言王道,方可以谈世界大同”。[78]基于中国当前面临的局势,以现代思潮与趋势以及国家种族之存亡,甚至全人类福利为标准,“只有政尚‘法治’,与民更始,尊崇人民之法定权利,先完成其个人之人格,藉养成其国民权利之情感。使人人皆知其权利之应当保护,皆知其人格之当受尊崇,如是则外侮或可不来,即一旦遇外族侵凌,人人皆知其权利受侵害,皆知其人格受侮辱,必奋勇抗争,虽死不惜其身。”[79]“居今日而欲救中国于灭亡,只有先以国家观念,鼓励人民,倡霸道尚‘法治’。中国果能自强,先保其国,而后王道之‘礼治’,方有依托而徐图其实现。”[80]而中国政体已经变为共和,君主专制消亡,法治去一障碍,社会亦向工业社会转型,法治的环境亦适合。而随着教育的普及,法治所需要的精神层面也会逐渐具备,中国可以走入法治途径,实现救国的目标。

综上所述,在治道上来说,赵凤喈认为在中国古代,礼治和法治都是一种理想图景,皆未完全实现,古代所实行的是人治而已;他还认为,法治是霸道政治,礼治是王道政治,中国若要富国,须先霸道后王道。应该说,这些观点都很中肯。在思想上来说,赵凤喈认为古代法家的“法治”亦是法治,并认为法家“法治”排斥人治,这是忽略了法家“法治”与现代法治的区别,法家的“法治”是不规制最高统治者的,终归滑向了人治。如萧公权所言,“吾国古代法治思想,以近代之标准衡之,乃人治思想之一种”;[81]“盖先秦之法家思想,实专制思想之误称。其术阳重法而阴尊君。故其学愈趋发展,则尊君之用意愈明,而重法之主张愈弱。”[82]

(四)行政法

当时国家赔偿尚未有确定原则,行政法院成立三年也无国家赔偿的判决,赵凤喈研究了公务员的侵权责任。何谓公务员?赵凤喈认为需具备四个要件:一是公务员的职位须为法令明定;二是取得职位须经法令上选举或任命的手续,三是任命后须履行宣誓就职仪式或先行视事,四是公务员须正从事公务。在法令上公务员有狭义和广义之分,狭义的公务员指普通民刑法上的公务员,广义的公务员还包括特别法上的公务员,赵凤喈所研究的是狭义的公务员。[83]

公务员有双重人格,一为私人资格,一为公务员资格。公务员资格较一般人多一个行政责任。公务员的侵权责任与行政责任存在差异,也存在竞合情形,如征收捐税的公务员违法浮收税款,一方面构成民法上的侵权责任,一方面构成行政上的违法责任。在诉讼中,赵凤喈认为行政程序可以先于民事程序开始,对于民事部分,普通法院可以不顾行政机关如何审议,就民事部分重予调查判决。公务员的侵权责任与犯罪责任存在差异,也存在竞合情形。这两种责任彼此可以独立存在,分别起诉。公务员侵权责任与违约责任有无竞合情形?赵凤喈认为公务员不会违反公法上的契约义务,“公法上契约”为虚构名词属于莫须有之物,公务员无违反该违约义务的可能,在行政契约中,公务员的违约责任由行政机关负责,无违反行政契约的可能。所以,作为公务员不存在侵权责任与违约责任的竞合。[84]

公务员责任与国家责任如何区分?法国学说上以职务过失与私人过失为区分国家责任与公务员责任的标准,即公务员执行职务,因职务过失致第三人受损害时,应由国家负责赔偿,若因私人过失,则由公务员本人负责。法国学说及判例大致认为过失不能与职务分离者,是职务过失,能与职务分离者,是私人过失。赵凤喈认为在中国区分两者可以采取以下办法:第一,法令明文规定国家负责者,属于国家责任;第二,行政诉讼法规定行政机关承担赔偿责任,应指公务员毫无过失时而言,如果公务员执行职务时有过失,不论是职务过失还是私人过失,皆有公务员负责。如此解释,自然是减轻国家责任,加重了公务员责任,不是十分公允,但为了严格解释法令,只好如此。

关于公务员与第三者的侵权责任问题,如第三者为私人雇佣,则依民法规定负侵权责任,如第三者为行政机关雇佣,则公务员不负责任。对于下级公务员的职务行为,上级公务员只负行政上失察的责任,不负刑事责任或赔偿责任;下级公务员奉上级公务员命令的职务行为,如无故意或过失,则所有刑事、民事、行政责任都由上级公务员负责;公务员委托他人代行职务,如所委托之人有不法行为,则该公务员负行政责任及侵权责任。[85]对于公务员的失职行为,国家或行政机关是否应该依民法与公务员负连带责任?关于此问题,学者间意见纷歧,赵凤喈认为“私法上之原则,如适用于公法关系,当以有明文规定者为是”,“于公务员为国家私经济活动,发生赔偿责任时,使国家负连带责任,究嫌牵强;不过为扩大国家责任之范围,使人民之权利,得有保障计,个人亦乐与人为善。”[86]

因公务员侵权行为所受损害的人民或公私团体,求偿不易,存在法令上的困难和事实上的困难,要想补救,治本之策在于确立国家赔偿的原则,治标之策则应修正民法相关规定,厘定民事诉讼与行政诉讼的程序。[87]

(五)司法

赵凤喈研究了英美国家的陪审制度。陪审制是英美法系特有的司法制度,然从1848年以来,西欧各国和日本均先后采用陪审制,除了法国稍有成绩,其他国家均失败了。二战之前,也有人主张在中国采用陪审制。

陪审制起源于罗马帝国后期,后为法兰克王国采用,随着诺曼征服于1066年传至英国,应用并延续下来。在英国,陪审制先适用于民事审判,后及于刑事。发展至二十世纪,很多民事案件已经没有陪审员参加,仅刑事案件必须有陪审,然美国路易斯安纳州对于轻微刑事案件也废除了陪审制。陪审制中,陪审员的资格、选任、人数、回避都有一定之规,且随时间有所变化。原则上,陪审员无任何报酬,任期长短不一。陪审员的职权方面,大陪审团的职权在于决定是否对重大刑事案件的嫌疑犯提起公诉,民事陪审和小陪审团的职权在于认定事实。[88]

赵凤喈认为,陪审制有利有弊。他征引了英国学者何尔兀斯(Holdworth)的观点,何尔兀斯认为陪审制的优点有:第一,当事人对陪审员参加的裁判大致满意;第二,可以减轻法官单独断案的责任,使法官专心致力于法律适用;第三,陪审员受到司法教育,使他们感到自己参与政府工作,对社会负有责任,对法律秩序产生敬仰心;第四,可促进法律的进化。赵凤喈认为,除了以上几点,陪审制还有一个优点,那就是可使一般人民的权利获得充分保障,有陪审团参与审判,则一般人民的权利不致因法官的单独武断而受到意外侵害。何尔兀斯认为陪审制的缺点有:第一,陪审员良莠不齐,若其能力欠缺或缺乏责任心,则对事实争端很难合理认定;第二,陪审员多为常人而非专家,易受当时潮流的影响、私人情感的左右、他人非法的威胁,以至于影响决定;第三,陪审员的认定书不附理由,致使其责任心日渐泯灭;第四,陪审员的认定书不能上诉,如有错误无法纠正。美国人弥勒(Miner)认为此外还有:第五,陪审员表决认定书须全体一致,这可促使当事人事先劝诱陪审员中一人或数人反对不利于他的认定。日本人梶田年认为还有:第六,陪审员无智能标准的规定,每次选任时全凭抽签,很难获得完全合格的陪审员;第七,陪审员抽签选定后,于开庭前数日通知当事人,以便其申请回避,但也供给了当事人收买陪审员的机会;第八,大陪审团决定起诉与否,全视犯罪证据确实与否为定,纠举人认定证据充分者,大陪审团仅能形式上审查,很难推翻,大陪审团形同虚设。此外,法国还有人认为陪审制可能引起司法裁判同罪异罚。[89]基于陪审制的缺陷,各国学者认为应对陪审制加以改良。

中国是否采用陪审制呢?这是当时广为讨论的问题,[90]赵凤喈认为:

英美陪审制之发生,是在司法制度未形成以前,在当时可以说是无办法中一个不得已的办法。迄至现代各种科学发达,时势变迁,陪审制已失其原来之意义。且在起始认为是美法良制,在现代已觉其弊窦丛生;即在英美亦有多数学者主张加以改良。兼之欧洲各国及日本在刑事方面采用陪审制者,亦未能收良好之效果。这是本篇研究所得之结论,所以我们不敢轻易主张中国采用此制来试验。且中国现时之环境,多数人重私感、轻公义;一般人民文化水准低,遇事易于盲从,缺乏理智;即令陪审是一种优良无瑕的制度,若将其移植到中国来,也是不易滋生长成。况陪审制本身已经有了病态,更难望其在易生病的环境中保持其健康。当然中国社会现正在转变中,我们更希望她愈变愈好。却是环境变好了,科学一定进步;则与司法采证上直接有关之照相术、指纹学、化学、人类学等等,其扶助司法机关发现真实之证据,效力远较陪审为大。因此就不用陪审制,司法也会走入光明正大之途径。[91]

(六)社会问题

赵凤喈关注农村问题,“凡注意中国社会问题者,无不以农村破产为忧虑,并思有以救济之”。[92]自古及今,中国农村饱受水灾、旱灾、蝗灾等自然灾害和内战、匪患等人为灾害的侵蚀,破败益亟,中央政府谋农村复兴,以固国本。海关报告显示,农产品几乎年年入超,米粮输入逐年增加,“因中国以农立国,食料尚仰给于外人,国家失其生存中心,不仅为农村凋敝之大患也”。[93]结合社会学家关于中国南北地区农民每年生活费和纯收入的调查,赵凤喈认为“中国农民之生活状况,可以说在北方有百分之八〇在贫穷线以下,而在南方则有半数过贫穷线以下之生活”。[94]因此,农村破产,已极为严重,农民收入不足以缴租税,甚至弃田而逃。究其原因,有天然与人为两方面,前者主要是水旱等灾害,后者包括兵匪之患、苛捐杂税、重利盘剥、地主剥削、外国经济侵略等等。此外,还有国内交通不便、生产技术落后、工业不发达等次因。

赵凤喈运用比较的方法,参考其他国家的实践,认为欲救济农村,应从政治、经济、法律、社会各方面着眼。从法律方面来说,有治标与治本两途。在治标方面,政府应该颁布法令,创设农村银行,提倡信用、农产售卖、消费、运输等合作事业,废除苛捐杂税,禁止高利贷,保护佃农。在治本方面,培植森林、整顿水利以减少天灾,改良生产、提倡工业以挽回入超,多赖政治及经济力量推动,有待法律解决的,为土地分配问题或称土地政策问题。赵凤喈认为,无论是中国历史上的井田制、均田制还是苏俄的国有制,都无法在中国施行,只有以孙中山的“耕者有其田”主张作为土地政策,土地为耕者私有。应该修改《土地法》相关规定,规定“农地应归耕者依法取得所有权”;并规定以下团体或私人不得为农地所有者:寺庙;宗祠,以前之堂号及义庄亦同;其他公私法人;现任文武官吏在荐任职以上者;现任中等以上学校校长及教职员,薪俸在百元以上者;其他。对于这种限制性规定,赵凤喈解释说这些团体或私人可私有农地以外之城市土地、森林地、荒地等,但不得私有农地,现代法律以社会利益为本位,不似十八世纪的法律以个人权利为本位,若令这些私人或团体占有农地,其不知或不善利用,则有损于社会利益。此外,还应废除民法上的永佃制,应该以和平方法使非农民于十年内售让已有的农地。至于城市土地,亦应规定个人私有之最高额;至于荒地,应将西北区荒地留作安插裁汰兵佐之用。[95]

三、学术史定位

(一)治学特点

赵凤喈治学谨严,他曾撰写学术书评,为著者挑出多处错误,“希望国内努力于法学著作者,多用点‘绣花针’的工夫,尤其于法文的解释,不可施‘大刀阔斧’的手段,若望文生意,一出一入,将牺牲无数的生命财产,即就教育观点言,著作家不能慎言,亦将启青年学子浮夸之习。”[96]通观赵凤喈的生平与学术思想,可见他有以下特点:

第一,深具法治信仰与规则意识。他认为,“欲长治久安,不可不及时确立一种比较合理的制度”。[97]没有法律,就没有良善秩序,民主与科学都会受到冷酷摧残。他一生以法律为业,一生信仰法治,认为中国要实现富强,必须走法治之路。在有法律处,他主张严格解释法律。

第二,注重法律规范外的社会实践,拥有社会责任感。赵凤喈不是埋头书斋只知做死学问,抗战时期寄居云南,他调查了大理的司法状况和云南的法律习惯,找寻问题所在,提出改革建议。在抗战建国的时代背景下,他“个人对于内地法律习惯(Legal Traditions)的调查,亦认为系建国事业之一端,这是多年蓄意为之而未暇着手的。”[98]赵凤喈关注中国社会中的农村问题、妇女问题,从法学角度提出建设性意见;还对于考试院的考试、乡村小学编级制、省市参议会的成立、征借国外存款、国大代表立法委员和监察委员的选举、东北问题、国民大会、大赦、土地改革办法、币制改革、行宪后民意机关改组、政府的作为等问题发表时评文章,针砭时弊,这一切的背后,饱含着他的家国情怀与社会责任感。

第三,对政治现代化、民主化充满信心。抗战时期,赵凤喈认为应该一面抗战,一面建国,建国应以政治建设为中心,而政治建设又必须以民主化为出发点,实行选举,“中国应走民主的道路,不仅是友邦的希望和鼓励,抑且是国内大多数人士,甚而为全国上下所要求。即国民党本身亦愿还政于民,早卸仔肩。这是铁的事实,无人能否认。试问要走民主之路,除了选举以外,还有其他良法否?选举尽管有流弊,尽管劳民伤财,终是民主国家无可避免的恶物。况且无论如何,总比用枪杆子来争夺政权,和平高明,利益万倍。所以我们不能因噎废食,只能就选举技术上加以改良,减少流弊。”[99]他认为这些不难学,“中国数千年来的君主政制,既能变更改革,选举是附丽于政制的方法和技术,也很难断定其学不成功。充其量亦不过是时间与程度上的差别。”[100]亦认为不应担心失败,“即令民治主义在中国试验曾失败一次,我们不妨作第二次之试验。如第二次失败,不妨再作第三次第四次之试验以期底于成功而后止。”[101]他去参选北平市参议员和立法委员,也是以一己之身践行民主制,或可谓知其不可而为之。

(二)学术评价

梳理完赵凤喈的思想与学术,结合中国现代学术史,约略可有如下考量:

第一,赵凤喈治学广泛,民法、法制史、行政法等各领域皆有涉及。这一方面是时代原因,赵凤喈所处的时代,法学内部各学科之间并无明确界限,最多仅有公法与私法之分,学者治学并不受局限。然而也要看到,随着时代的发展,社会分工越来越细,法学内部的分工在加剧,王宠惠等第一代法学家治学不局限于一科,[102]但是自第二代法学家开始,治学开始出现专业化分工,赵凤喈虽然治学涉及法学多个部门,但并非像王宠惠那样于宪法、刑法、民法等法学主要部门皆游刃有余。

另一方面,赵凤喈治学领域广跟他在清华的任教经历不无关系。国立清华大学成立之初,法学院设政治、经济两系,暂缓设立法律学系,将法律课程附设于政治学系内;1932年,清华大学获教育部批准设立法律学系,但仅仅两个半月后,即被教育部训令暂缓招生。[103]经过与教育部反复沟通,最终无力回天,故于1934年决定停办法律学系,法律课程仍附设于政治学系内。[104]赵凤喈原来是法律学系的教授,法律学系撤销后,他转到政治学系,负责教授法律课程,当时教授法律课程的教师仅他一人,他需要讲授法学多个学科的课程,是故教研相长,一定程度上扩展了他的治学范围。

赵凤喈长期在清华大学法学院政治学系任教,但他与张奚若、浦薛凤、王化成、萧公权、沈乃正等同事不同,他不是政治学家,而是法学家,他属于政治学系的“边缘人”,是比萧公权更边缘的“边缘人”。[105]

第二,“揆诸学术史可见,一个学者能否立于学术之林,非有体系性专著不能为功。”[106]因此,衡量一个学者的学术水准,单篇论文是不够的,需要看其专著。赵凤喈的著作主要有《中国妇女在法律上之地位》和《民法亲属编》,前者为超越时代的著述,后者有时效性,仅为一时之作。陈寅恪先生曾言,“自昔大师巨子,其关系于民族盛衰学术兴废者,不仅在能承续先哲将坠之业,为其托命之人,而尤在能开拓学术之区宇,补前修所未逮。故其著作可以转移一时之风气,而示来者以轨则也。”[107]赵凤喈并非“大师巨子”,但是其《中国妇女在法律上之地位》确实做到了“补前修所未逮”,是后世所有研究古代妇女问题无论如何都绕不过去的著作;而《民法亲属编》的所讲所论除少数理论性内容不失意义,其余皆已是明日黄花,故该书仅具时代意义和学术史上的价值。

第三,从学术著作来看,赵凤喈不能算是彼时的一流法学家,他与王世杰、王宠惠、钱端升等学术名流无法相提并论;然而,1948年中央研究院第一届院士提名时,负责社会科学领域提名的评议员王世杰、陶孟和都提名了他,其后大学院校、具有相当成绩之专门学会和研究机构提名时,赵凤喈被中央研究院提名,是法律学学科被提名的十六人之一,[108]这在一定程度上表征了他的学术水准,证明他已跻身那个时代的前列。

四、结语

赵凤喈大概是十分刚直的,这也导致了院系调整之际他未像绝大多数学者一样调整到北京政法学院等处,因此隐没于历史的尘埃里,致使后世难以觅得他的一点踪迹。

中国自清末以来,抛弃中国传统,继受西方法治和西方法学,赵凤喈并非因循守旧之徒,他在论及民法条文时说“非谓民法之不应抄袭他邦制度;乃在其参酌糅合之际,未能细心体会各国法制各有其一贯之系统与精神;我国东西摭拾,矛盾之处,在所不免,加之起草者执笔未能审慎,讨论时又众声喧杂,难求主张之一致,于是条文中遗漏冲突之现象,无可免除。”[109]他的学术研究,涵盖中国传统法制、法律思想与西方法制、法律思想,不过是希冀参考古今,博稽中外,沟通中国传统与西方法意,为中国的现代化增添一份动力。

二〇二二年十一月十四日 定稿


附录:赵凤喈著述目录

一、专著

《中国妇女在法律上之地位》,中华教育文化基金董事会社会调查部出版、商务印书馆发行,1928年初版、1929年再版、1934年国难后第一版。(食货出版社1977年版、稻乡出版社1993年版、线装书局2010年版[孙晓梅主编《中国近现代女性学术丛刊》第三册]、山西人民出版社2014年版)

《中国妇女在法律上之地位》,修正本,商务印书馆发行,无版权页。(“再序”写于1937年8月)

《民法亲属编》,国立编译馆、正中书局发行,1945年初版,1946年沪一版,1947年沪四版,1948年沪三版。[110](“国立”编译馆1974年版)

二、论文

《农村救济的法律问题》,载《清华学报》第九卷第二期,1934年;《法律评论》第五百六十三期、五百六十四期、五百六十五期,1934年。

《中国妇女在法律上之地位补篇》,载《社会科学》第一卷第四期,1936年。

《礼治与法治》,载《国立武汉大学社会科学季刊》第六卷第一号,1936 年。

《公务员的侵权责任》,载《社会科学》第二卷第三期,1937年。

《女子财产继承权之过去与将来》,载《东方杂志》第四十三卷第六号,1947年。

《英美陪审制度的研究》,载《社会科学》第四卷第二期,1948年。(与童介凡合作)

三、书评

《Par Henry Solus: Les Principes du Droit Civil》,《清华学报》第九卷第四期,1934年。

《胡长清:<中国民法总论><中国民法债编总论>》,载《清华学报》第十卷第二期,1935年。

《Henri Levy-Ullmann: The English Legal Tradition》,载《社会科学》第二卷第一期,1936年。

《范扬:<继承法要义>》,载《社会科学》第一卷第二期,1936年。

《Par Jean Escarra: Le Droit Chinois》,载《社会科学》第二卷第二期,1937年。

四、评论

《中国法制史上之适婚年龄》,载《现代评论》第六卷第一百五十四期,1927年。

《考试——致现代评论记者》,载《现代评论》第七卷第一七〇期,1928年。

《乡村小学编级制问题的检讨》,载《青岛教育》第二卷第五期,1934年。

《民法条文的逻辑问题》,载《清华周刊》第四十卷第十一、十二期,1934年;《法律评论》第五百三十三期,1934年。

《十年工读的回忆》,载《大学新闻》1935年5月14日第三版。

《省市参议会的成立问题》,载《今日评论》第一卷第十三期,1939年。

《云南法律习惯的调查》,载《今日评论》第二卷第十三期,1939年。

《大理的司法状况》,载《今日评论》第四卷第三期,1940年。

《征借国外存款之商榷》,载《时与文》第一卷第六期,1947年。

《泛论大选》,载《周论》创刊号,1948年。

《忏悔录之一:竞选纪实》,载《周论》第一卷第四期,1948年。

《东北问题》,载《周论》第一卷第十期,1948年。

《国民大会应有的检讨》,载《周论》第一卷第十二期,1948年。

《忏悔录之二:昆明律师实录(一)》,载《周论》第一卷第十五期,1948年。

《大赦的时机尚未到》,载《周论》第一卷第十六期,1948年。

《忏悔录之三:昆明律师实录(二)》,载《周论》第一卷第二十三期,1948年。

《评现阶段的土地改革办法》,载《周论》第二卷第九期,1948年。

《改革币制以后》,载《周论》第二卷第十二期,1948年。

《忏悔录之四:昆明律师实录(三)》,载《周论》第二卷第十六期,1948年。

《行宪后民意机关改组的原则》,载《申报》1948年5月2日第二版;《益世报(北京)》1948年5月4日、5日第二版;《浙江民意》第九期,1948年。

《人民对于现政府之企望》,载《自由批判》第一卷第四期,1948年。


清华大学校史馆金富军老师帮助向赵凤喈后人询问其离开清华后的情况,谨致谢忱!

作者简介:北京林业大学法学系副教授,法学博士,硕士生导师;原载《清华社会科学》第4卷第2辑(2022),第3-48页;引用请参照原文。)